「鬼畜」蔡徐坤是否侵犯其肖像权？

发布日期：2023-04-15 21:36浏览次数：113

作者：亦晨风

最近蔡徐坤和B站因为其鬼畜视频产生纠纷，作为一个法学研究僧，我觉得有必要站在法律的角度分析一下这个问题。

首先抛出我的结论：

B站部分up主制作断头等侮辱性质的鬼畜视频侵犯了蔡徐坤的肖像权以及名誉权，B站在收到蔡徐坤删除部分侵权视频的要求后，如果不及时采取删除等措施，对于后续扩大的损失将承担连带侵权责任。

（经编辑查询，B站现无“断头”相关内容视频小编放上b站部分“鬼畜“全明星阵容）

对于大部分UP主制作的一般调侃性质的视频剪辑鬼畜，如果不具有营利目的，那么不会构成侵犯肖像权。因此大家也大可不必因此而恐慌，认为从此鬼畜退出江湖，只要大家不以营利为目的，友善调侃，不管是法律也好，鬼畜人物也好，都会相逢一笑泯恩仇。

一、UP主是否侵犯蔡徐坤肖像权

根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

（注意，我在这里依据的是《民法通则》规定而不是《民法总则》，那是因为正在编纂的《民法典》准备将肖像权等属于人格权的条文独立成《人格权编》，在《民法总则》中未具体规定肖像权内容，因此关于肖像权的现行有效法律条文仍然是《民法通则》之规定。）

其他法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

由此可见，根据《民法通则》以及相关司法解释规定，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。

在司法实践中，侵犯肖像权一般有以下两种情形：

侵犯肖像权情形一：以营利为目的，未经本人同意，使用他人肖像

在本次事件中，是否构成侵犯肖像权最大的争议焦点应该是是否营利。根据法律规定，只有以营利为目的，擅自使用他人肖像才构成侵犯肖像权。

因此很多人认为UP主制作蔡徐坤鬼畜视频，并没有营利目的，只是免费上传到B站，供大家观看，因此不构成侵犯肖像权。这个观点对于大部分up主是适用的。

因此大家也大可不必因此而恐慌，认为从此鬼畜退出江湖，只要大家不以营利为目的，友善调侃，不管是法律也好，鬼畜人物也好，都会相逢一笑泯恩仇。

但是如果制作的视频是以营利为目的，无论是恶意还是善意，是赞美还是嘲讽，是个人还是公司，只要是未经蔡徐坤本人同意使用其肖像，都构成侵犯肖像权，需要承担法律责任。

争议焦点：如何判定是否以营利为目的

很多人会有这样的疑惑，UP主上传鬼畜视频，获得大家的点赞评论和硬币是否是不是营利呢？我认为这也要分情况来看。以营利为目的和产生营利的结果是不一样的。

如果个人UP主只是出于个人爱好而制作鬼畜视频，上传到B站分享给大家娱乐，并不是以上传后营利为目的（比如在视频中嵌入广告等直接营利方式）而制作，那么即使平台用户点赞评论投币也不能认定为以营利为目的。这只是B站的用户分享模式和交流方式，并不是直接追求的经济利益。

同时，分享的视频被用户点赞、转发、评论以及投币带来的都是正面的收益吗？

我看未必，在B站UP主被恶意点赞或点踩或评论，评论里有赞美支持也有辱骂和嘲讽，转发投币扩大影响力甚至可能带来网络暴力，这种事例也有很多。点赞评论转发和投币给UP主带来的是正面收益还是负面收益都无法认定，又如何能说这是营利呢？所以不能简单把它看做是正面收益，更说不上是以营利为目的了。

如果是专业的公司或者团队，以制作类似视频作为公司业务或者职业，通过制作视频，获得关注量，进而开展广告业务，制作视频就是以营利为目的，那么这种就可以看做是以营利为目的，只要使用了肖像权人得肖像就构成侵权。因此B站上的这类UP主在使用他人肖像、音乐时一定要考虑是否侵权。

所以，在此次事件中，蔡徐坤律师所要求删除的鬼畜视频也并不是全部，只是部分有较大可能被认定为侵权的视频。

侵犯肖像权情形二：非以营利为目的使用他人肖像也可能构成侵权

在司法实践中，即使不以营利为目的，未经他人同意，使用他人肖像也可能构成侵权，这是侵犯肖像权的另一种情形。

虽然《民法通则》条文规定须以营利为目的，但是学理上和司法实践中认为恶意毁损、玷污、丑化公民的肖像，或利用公民肖像进行人身攻击等，也属于侵害肖像权的行为。

因此对于部分UP主制作的严重毁损、玷污、丑化甚至侮辱性的鬼畜视频，构成侵犯肖像权。如果该视频流传甚广，使其名誉、地位、身份受到打击，对其本人带来了精神上的痛苦，主要体现为肖像权人就其肖像获取财产利益的可能性减少，这里包括直接和间接的损失、包括精神损害和物质损害，那么此时还会构成侵犯其荣誉权。

在本次事件中，部分UP主制作了蔡徐坤断头、半裸体等带有侮辱性质的鬼畜视频，并且上传在B站，流传甚广，对其造成了损害，此时基本可以认定这部分UP主构成侵犯蔡徐坤的肖像权和名誉权。（注明：经编辑查询，B站现无“断头”相关内容视频）

在司法实务中，已有很多事实上构成侵犯肖像权的行为但不具备营利目的的判例。法院一般都将是否营利认定为是否侵害肖像权的一个情节，一个确定精神损害赔偿责任考虑的因素，而并不是作为侵犯肖像权的构成要件。

总之，并不是所有鬼畜视频都会侵犯蔡徐坤的肖像权和名誉权，大家大可不必恐慌，各位UP主注意把握分寸即可，不要玩的太过分就好。同时，在制作鬼畜视频时，不要恶意毁损、玷污、丑化甚至侮辱他人，否则可能构成侵权，承担法律责任。

在这里提一下《民法典》关于肖像权的立法修改。根据《民法典人格权编一审稿草案》关于肖像权的规定：

第七百九十八条自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

本法所称肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象。

第七百九十九条任何组织或者个人不得以歪曲、污辱等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，他人不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品的权利人不得实施将肖像作品发表、复制、发行、出租、展览等涉及使用或者公开肖像的行为。

通过《民法典人格权编一审稿草案》可以看出，明年即将完成的《民法典》对肖像权的保护作了重要修改，“以营利为目的这一必要条件”将会被删除，意味着2020年《民法典》出台后，只要未经权利人同意，擅自使用他人肖像就可能构成侵权。法律终于将要对“以营利为目的”这一饱受诟病的法定条件作出修改，在互联网时代，我们每个公民的肖像、隐私等都能获得更好的保护了。

题外话：虽然《民法典人格权编草案》仍然在修订中，但是趋势是民法典出台后能更好的保护肖像权，因此建议B站在明年民法典通过之前协商解决这次纠纷，民法典关于保护肖像权的法律条文一旦修改并通过，B站可能面临更多麻烦。

二、网站法律责任

网站对侵权视频若及时删除，消除影响则无需承担法律责任，若不采取删除等积极措施将面临承担连带责任。

根据《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

前面我们分析得知，部分侮辱性质的鬼畜视频是构成侵犯肖像权甚至名誉权的，B站作为网络服务提供者，其已经接到了律师告知函，即被侵权人蔡徐坤已经通知了网站，如果网站不及时采取删除等措施，对于后续扩大的损失将承担连带的责任。

争议焦点：网站需要24小时审查吗？

不需要。

网络服务提供者虽然有一定的审查义务，但是B站作为一个信息传播分享平台，网站上内容大多数是网络用户即UP主自主上传分享，网站只需要承担基本的审查义务，比如是否涉黄赌毒、血腥暴力、盗版侵权等等基础审查。

对于是否侵犯肖像权等具有争议性、专业性且对社会公共利益没有直接危害的内容，如果要求B站24小时严格审查，对其而言是强人所难，不具有期待可能性，也是不符合市场规律和公平原则。

虽然事前审查可能有疏漏，但是在侵权事件发生后，被侵权人蔡徐坤要求其删除侵权视频后，B站应立即进行事后审查，对于确实侵犯蔡徐坤肖像权、名誉权等侵权视频应当立即删除、消除影响。此时，B站如果积极采取必要措施，消除不利影响，则不需要承担法律责任；如果B站不采取必要措施，删除视频，消除影响，对于扩大的损害将与用户一起承担侵权损害后果的连带责任。